La prevaricación administrativa según aparece recogida en el art. 404 CP, tiene como finalidad la protección del correcto funcionamiento de la función pública conforme a los parámetros constitucionales y normas jurídicas que la desarrollan, tutelándose una actuación de los funcionarios públicos con total objetividad y pleno sometimiento a la Ley.
Para que concurra el delito que tratamos se requiere:
1º.- Que el sujeto activo sea una autoridad o un funcionario que tenga una competencia para dictar resoluciones de orden administrativo en el ejercicio de la funciones propias del cargo o puesto que desempeña.
2º.- Que tal autoridad o funcionario dicte una resolución arbitraria, lo que supone que la misma sea ilegal en abierta contradicción u oposición con la norma jurídica que aplica, careciendo de justificación razonable desde cualquier ámbito o posibilidad de interpretación de la misma, es decir, insostenible, lo que puede alcanzarse por omisión de las normas esenciales de procedimiento; por no tener el funcionario competencia objetiva exigible para dictarla; o porque el fondo de la resolución contravenga el ordenamiento jurídico con desprecio de los intereses generales propios al caso concreto.
3º.- Que la resolución arbitraria se haya dictado a sabiendas de esa injusticia, elemento subjetivo expresamente previsto en el tipo penal, lo que significa que la autoridad o el funcionario público conoce que su acto administrativo se halla comprendido en las causas que determinan su injusticia, concurriendo voluntad y conciencia en el sujeto respecto a que se aleja de las normas jurídicas a las que debe someterse y que convierte la resolución en contraria a los intereses generales por incurrir en alguno de los supuestos citados en el número anterior. Dicho de manera más directa, el funcionario es consciente que su resolución es contraria a derecho y a pesar de ello la dicta porque quiere conseguir el objetivo injusto que se representa.
La función de control de la actuación del funcionario puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden Contencioso-Administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, sea arbitraria, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración.
El contenido de la arbitrariedad se concreta en que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente", etc.), o rotundamente no propia con el ordenamiento jurídico.
Es por ello que el derecho penal atiende a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que formalizaria el delito de prevaricación, sino la trasgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública.
Estariamos en presencia de la prevaricación administrativa cuando la resolución no es producto de la Constitución o del ordenamiento jurídico, sino de la pura y simple voluntad de la autoridad o funcionario público, que irrazonablemente aplica la norma de forma arbitraria.
